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股份代持相关法律风险与防范

时间: 2017-5-16 12:09:36来源:www.tannet.net 编辑:小小编 点击:1094次
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股份代持在实践中很常见,为了某种需要进行股份代持安排很多时候是必要的。关键的问题是,为了保证投资者的合法权益,保证股份代持协议的合法有效性的前提下,有效限制代持人的相关权利显得尤为重要。最有效的办法就是,委托专业的律师起草《股份代持协议》,然后再委托律师就该协议书进行见证。一、什么是股权代持

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资,是指实际出资人与他人约定,以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。

股权代持与股权信托有着很大差别。股权信托是指委托人将其持有的某公司的股权移交给受托人,或委托人将其合法所有的资金交给受托人,由受托人以自己的名义,按照委托人的意愿将该资金定向投资于某公司,受托人因持有某公司的股份而取得的收益,归属于委托人指定的受益人。虽然股权信托与股权代持都是委托人将股权委托给名义持有人持有,但股权信托关注的是股权的收益,而股权代持则更多关注股权持有方式的隐蔽;股权信托注重信托人的具体管理运作,而股权代持多注重股权的归属;股权信托可操作的空间受到很多限制,目前信托投资公司也多用于职工持股中,而股权代持方式有多种多样,操作更加灵活。

二、股份代持发生原因

1、使股份公司发起人人数符合法律规定的数量。根据相关规定,拟上市公司直接持股股东不得超过200人,证监会暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请,发行人的股东不属于职工持股会及工会持股。实践中鉴于发起人人数实际多于法律规定的人数,出于对公司高管股权激励考虑,以及职工与工会持股的现象,考虑使用股份代持的方式。

2、规避关联交易。上市公司的关联交易不仅要进行充分的信息披露,而且还要单独纳税申报。为了规避关联交易,很多上市公司采取股份代持的方式。

3、规避法律规定的行业准入限制。境外人士与公司按照法律规定不能从事的行业,以境内人士与公司名义进入。

4、规避竞业禁止的限制。公司董事、监事及高管采取股权代持的方式投资与其任职公司存在业务竞争的公司。

5、逃避法律责任。股东在公司成立时没有按照规定实际出资,通过代持股的方式将股东变更为代持人。

6、业务发展需要及其他安排。

三、股权代持涉及到的主要法律关系

股权代持主要存在以下三种法律关系:第一种是实际股东与名义股东之间的法律关系,第二种是实际股东、名义股东与公司之间的法律关系,第三种是实际股东、名义股东与公司外第三人之间的关系。

第一种关系中主要问题是委托关系,关系到股权代持协议本身的法律效力;第二种关系中主要问题是实际股东要求确认股东身份的问题上,在第三种法律关系中主要问题是如何保护真正权利人和保护善意第三人。出于保护交易安全,按照善意取得、保护善意第三人、表见代理等民法基本原则,当股权被名义股东擅自出让,实际股东无权以名义股东未取得其同意为由进行抗辩,同样,当名义股东因出资不实或其他原因被追讨股东责任时,也无权以自己不是实际股东为由进行抗辩。

四、股份代持的法律风险

股权代持的法律风险主要来源于其实际出资人(即“隐名股东”)与工商登记的股东(即“代持股人”或“显名股东”)的不一致。隐名股东虽然向公司实际履行了出资义务,但股权却未登记在其名下,其在法律上不能当然地被认定为公司股东。隐名股东可能面临的法律风险主要包括以下几类:

(1)股权代持协议的法律效力被否定的风险

(2)显名股东恶意侵害隐名股东权益的风险

(3)隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益的风险

(4)显名股东的债权人针对显名股东股权强制执行的风险

五、股权代持法律风险的防范

1、股权代持协议效力风险的防范措施

可能影响股权代持协议法律效力的主要是合同法第五十二条第(三)项中提到的“以合法形式掩盖非法目的”。在股权代持协议架构之下,前述法律风险无法得到有效规避。但是,上述规定重点在于股份代持的目的考察。也就是说,如果目的非法,则股份代持协议就面临被认定无效的风险。而这里的“非法”主要是指法律禁止性规定或强制性规定。因此,投资者在签订股权代持协议时,一定要注明股份代持安排的具体目的。

2、显名股东恶意侵害隐名股东权益风险的防范

(1)明确股东权利的行使方式。

隐名股东要控制公司,必须约定好股东权利行使方式,比如行使表决权、分红权、增资优先权等必须通过隐名股东同意,显名股东必须按照隐名股东的意愿行使股东权利等。必要时,甚至可以要求显名股东将某些股东权利的行使不可撤销地委托给隐名股东、其职员或其信任的第三人,并提前出具行使股东权利的必要手续。

(2)排除显名股东的财产权。

防止显名股东行使其名下股权的财产权,侵害隐名股东的财产权益。当显名股东出现意外死亡、离婚等情况时,其代持的股权不是他的个人财产,因而也就不能作为遗产或共同财产进行分割。

(3)签订股权代持协议时约定高额违约责任并予以公证。

3、隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益的风险的防范

隐名股东应当将股权代持协议向公司和其他股东予以披露,并争取要求其他股东(须过半数)提前出具同意显名股东向隐名股东“转让”股权的声明,并放弃优先购买权。

4、显名股东债权人针对代持股权强制执行的风险

在法律上,显名股东是被代持的股权的权利人,代持股份被视为显名股东的财产。如果法院判决显名股东对第三人承担履行债务的义务,而显名股东又无其他财产可供执行,该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求

通过信托的方式实现股份代持;在股份代持协议中明确排除显名股东针对股份享有的财产权利;要求受托人将其名义上持有的代持股份以委托人为质权人设定质权,质押给委托人。

六、有关股份代持的法律规定

1、《公司法》第21条规定。

公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

《公司法》第148条规定。董事、高级管理人员不得有下列行为:(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(八)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

2、《公司法解释二》第25条规定。有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第52条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。

第26条规定。名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。

3、《公司法解释三》第三十八条(显名股东、高管侵权发生的善意取得)

无处分权人将股权转让且受让人在公司登记机关办理了股权变更登记,原股东起诉主张返还股权的,人民法院应予以支持。但受让人取得股权符合下列条件的,人民法院应驳回原告的诉讼请求:

(一)原股东未能提供证据证明受让人知道或者应当知道转让人无权处分的事实;

(二)受让人受让股权时依据公司法和公司章程的规定尽到了充分的注意义务;

(三)受让人已经支付了合理的对价;

原股东因他人善意取得其股权而受到的财产损失,可以另行提起诉讼,请求无处分权人或者公司及公司相关责任人员予以赔偿。

4、《合同法》第52条规定。

有下列情形之一的,合同无效:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

5、《物权法》第106条规定。

无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;

(二)以合理的价格转让;

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。

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